2017年司法考试冲刺法制史讲义

　　一、西周法制指导思想

　　西周的法制指导思想——以德配天、明德慎罚。“明德慎罚”具体化为“实施德教，用刑宽缓”德教的内容为“礼治”。西周的宏观法制特色是“礼”、 “刑”结合。汉代中期以后，法制指导思想为“德主刑辅，礼刑并用”。“礼法结合”是中国传统法制的特征。

　　二、西周法制

　　1.礼的抽象原则为“亲亲” (适用于亲族范围)，  “尊尊” (适用于社会范围)。

　　2.西周“五礼”：吉礼、凶礼、军礼、宾礼，嘉礼。

　　3.“礼”与“刑”的关系。 注意把握“出礼入刑”，“礼下不庶人，刑不上大夫”的真正含义。

　　4.把握“质剂”、“傅别”适用的契约种类。质人是专门管理契约的机构。

　　5.西周的婚姻继承

　　(1)注意识记西周婚姻缔结的三大原则，婚姻成立的“六礼”程序以及婚姻解除的“七出”、 “三不去”

　　(2)西周的宗法继承(身份：嫡长子继承制)。财产继承究竟是嫡长子继承还是诸子均分不可考证。

　　6.西周的司法制度

　　西周设大司寇作为最高司法长官，并确立了“狱”与“讼”划分，“五听”，“五过”和“三刺”制度(特别注意具体把握“五过”的内容)。

　　三、春秋战国秦汉法制

　　1.中国历史上第一次公布成文法活动(铸刑书)。

　　2.中国历史上第二次公布成文法活动(铸刑鼎)。

　　3.中国历史上第一部比较系统的封建成文法典(《法经》)。

　　4.《法经》中相当于近代刑法典中的总则部分(《具法》)。

　　5.在秦朝，盗是侵犯财产的犯罪，贼是侵犯人身的犯罪；不直，纵囚是故意犯罪，失刑是过失犯罪，逃避徭役方面的罪有“逋事”与“乏徭”(注意二者区别)。

　　6.在秦朝，髡、耐等耻辱刑、赀刑、族和收等刑罚相当于现代的附加刑。

　　7.谪刑适用于犯罪的官吏；“具五刑”是秦代独特的死刑执行方法。

　　8.秦代的刑法适用原则：以身高为标准确定刑事责任能力；区分故意(端)和过失(不端)诬告反坐。

　　9.汉代文帝、景帝时进行刑制改革，开始废除肉刑。

　　四、中国古代法典的演变

　　法典

　　关键词

　　古

　　代

　　刑书

　　第一次公布成文法

　　竹刑

　　邓析；私人著作

　　刑鼎

　　第二次公布成文法

　　法经

　　李悝；6篇；第一部封建成文法典；

　　曹魏律

　　18篇；刑名；八议

　　晋律

　　泰始律；20篇；刑名 法例；准五服治罪；张杜律

　　北魏律

　　20篇；官当

　　北齐律

　　12篇；名例律；重罪十条

　　开皇律

　　十恶；封建制五刑

　　武德律

　　唐代首部法典

　　贞观律

　　确立了唐律德基本内容和风格

　　永徽律

　　典型代表；元代以后《唐律疏议》

　　唐六典

　　法官回避制度

　　宋刑统

　　刊印；分门；综合；收录五代法律

　　大明律

　　名例＋六篇(中央六部)

　　明大诰

　　重典治世；重典治吏

　　明会典

　　英宗

　　大清律例

　　最后一部集大成

　　清会典

　　行政法；五朝(康雍乾嘉光)

　　五、刑罚适用原则

　　1.汉律的儒家化 (1)上请：开始于刘邦，至东汉时成为普遍特权； (2)“恤刑”原则适用于老、幼、妇、废疾等人。(3)亲亲得相首匿：卑幼藏匿尊长亲属，不处罚；尊长藏匿卑幼，罪应处死的上请皇帝减免，其他也不负刑事责任。

　　2.魏晋南北朝法律的儒家化：八议、官当、重罪十条、刑罚制度改革、准五服以制罪、死刑复奏制(北魏太武帝)。   

　　3.唐律上的刑罚原则

　　①区分公、私罚(私罪处罚重)；②自首原则(自新、不适用情形、免刑、实和尽)； ③类推断罪：“举重以明轻”、“举轻以明重”；④化外人法律适用；(国籍相同属人主义，国籍不同；属地主义) ⑤“十恶”(渊源于北齐律的重罪十条；谋反、谋叛、谋大逆、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱；其中谋反、谋叛、谋大逆、大不敬是侵犯皇权的犯罪；常赦所不原)

　　4.元律：四等人；蒙汉异法(蒙古人及宗室的案件由中央大宗正府审理，汉人及南人的案件由刑部审理。)

　　5.明律：

　　(1)从重从新原则；

　　(2)明刑弼教：、

　　①“明刑弼教”最早见于《尚书》。宋以多将其附于“德主刑辅”之后，其着眼点是“大德小刑”和“先教后刑”。

　　②宋代以后，朱熹有意提高了礼刑关系中刑的地位，认为礼法二者对治国同等重要。可以“先刑后教”。

　　③这一变通意味着中国封建法制指导原则沿着德主刑辅——礼法结合——明刑弼教的发展轨道，进入了一个新的阶段。为朱元璋推行重典治国政策提供思想理论依据。

　　(3)重其所重(盗贼及有关帑项、钱粮等事)、轻其所轻(典礼及风俗教化等事)。清代沿袭了明代法制的这一特点，扩大和加重对十恶中“谋反”、“谋大逆”等侵犯皇权的犯罪的惩罚。清律中的文字狱均按谋反大逆定罪。

　　六、唐以来种类与重要罪名

　　1、隋唐：①封建制五刑由隋《开皇律》确立；②加役流为《贞观律》所创；③六赃(受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃)  (按赃值处罚、前三属于职务犯)

　　2.宋朝

　　①折杖法(宋太祖)，把握其适用的对象和具体处理(死刑不折杖)； ②配役(刺配、源于五代后晋、宋太祖首用、仁宗后常用)。③凌迟(源于五代，仁宗时首用；神宗后常用：南宋《庆元条法事类》确定为法定刑，明清继承；《大清现行刑律》废除。)

　　3.明朝 ①奸党罪，创立于明太祖朱元璋。②充军刑，明朝将此规定为正式刑。

　　七、司法机关演变

　　(一)秦汉魏晋南北朝

　　1.秦汉时的最高司法审判长官为廷尉；。监察制度开始于秦朝：秦、西汉以御史大夫为首； 3.西汉武帝设司隶校尉和刺史，4.北齐时改廷尉为大理寺；  

　　(二)唐宋

　　1、唐宋在皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台主大司法机构。

　　2.大理寺行使审判权；刑部行使复核权：御史台下、设台、殿、察三院。

　　3.唐大理寺的审理对象包括：①中央百官案件；②京师徒以上案件；③刑部移送的须重审的死刑与疑难案件，

　　4.唐刑部复核的案件，是全国徒以上案件(包括大理寺审理的和地方上报的)，其中死刑还须报皇帝批准。

　　5、审刑院(宋太祖时设立、神宗时裁撤；使大理寺降为慎刑机关)。

　　6、唐“三司推事”(刑部侍郎、大理寺卿、御史中丞)、“三司使”(大理寺评时、刑部员外郎、监御史)和“都堂集议”(把握其人员组成与审理的案件)。

　　7、中国古代地方一直实行司法与行政合一之制，即地方行政长官兼理司法审判，但从来宋太宗开始出现专门的地方司法机构(即提点刑狱司，明清提刑按察司与其一脉相承)。

　　(三)明清

　　1、明清时的中央司法机构为刑部、大理寺、都察院(统称“三法司”)。

　　2、明清刑部之下分设清吏司，分掌京师和各省上报案件。明清刑部既负责审理，又负责复核，其审理中央百官案件和京师徒刑以上案件，复核地方上报的流刑以上案件。

　　3、明清大理寺为复核机关，清朝的大理寺的主要职责只是复核死刑案件，但死刑案件最终仍需报皇帝批准。

　　4.明朝将御史台改为都察院；都察院以左、右都御使为正副长官。

　　5.在明朝，县决定笞、杖案件，省提刑按察司决定徒刑案件，军流以上案件由中央决定。

　　6.在清朝，府与省按察司两级都只负责复审，没有审结权。

　　7.在清末司法机构改革中，将大理寺改为大理院，为全国最高审判机关；将刑部改为法部，掌管全国司法行政事务。

　　八、秦汉以来诉讼程序

　　1.秦朝的“公室告”与“非公室告”。 (区分与处理。必须受理的是公室告)

　　2.汉秋冬行刑制度、春秋决狱。(把握其特点和原则：论心定罪)

　　3.北魏太武帝时确立死刑复奏刑。

　　4.唐朝：(1)实行程序严格的刑讯制度(条件、程序、禁止使用的情形)；(三次；20天；200下；常行杖；反拷；老幼废疾和特权身份的人不适用。)(2) 《唐六典》第一次以法典的形式肯定了法官的回避制度。

　　5.宋朝 (1)宋确立了“翻异别勘”制度； (翻供的案件重新审理)；(2)南宋地方有专门的“检验格目”； (3) 《洗冤集录》等世界最早的法医学著作出现于南宋。

　　6.明朝：

　　(1)明朝实行“军民分诉分辖制”；(2)明太祖朱元璋时首用廷杖制度(注意监刑主体与施行主体) . (3)明厂卫干预司法(①明太祖开始让锦衣卫干预司法；太祖后期禁止，但明成祖恢复。 ②明成祖增设东厂；宪宗时增设两厂；武宗时增设内行厂。 ③注意把握厂卫干预司法的特点。

　　7.明清会审制度(1)明“九卿圆审”与清“九卿会审”一致(把握参与人员)。(2)明朝的朝审开始于明英宗，大审开始于明宪宗(3)清秋审与朝审(把握各自审理的对象以及处理结果)。(最重要的死刑复核制度)(4)清热审(把握审理的对象及审理参与的人员) 。

　　九、清末法制

　　1.清末变法修律的主要特点(立法指导思想、内容、法典编纂形式、民主因素)。

　　2.清末变法修律的主要影响(中华法系解体、奠定法律近代化基础，促进了法治观念、经济制度及教育的近代化)。

　　3.《钦定宪法大纲》(中国历史上第一个宪法性文件；宪政编查馆编订；规定了“臣民权利义务”。)

　　4.“十九信条”(资政院起草；对人民权利只字不提；仍强调皇权至上)。

　　5.谘议局与资政院是咨询机构。

　　6.《大清现行刑律》 (改律名为“刑律”；取消了六律总目；对纯属民事性质的事项不科刑；废凌迟刑，增加新的罪名)。    

　　7.《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典(总则与则；主刑与从刑；罪刑法定与缓刑)。          

　　8.1904年《钦定大清商律》是第一部商律。由商部起草后奏准颁行。

　　9.《大清民律草案》 (基本思想为“中学为体，西学为用”；总则、债、物权三编由松冈正义等人仿日民法典草拟而成；亲属、继承二编由修订法律馆会同礼学馆起草)。

　　10.领事裁判权(《中英五口通商章程及税则》及《虎门条约》确定；遵循被告主义原则)。

　　11.观审(针对外国人是原告的案件)。

　　12.公审公廨(1864年开始与英法美三国设立)。

　　十、民国宪法

　　1.《中华民国临时约法》。①中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。②具有临时宪法的性质。 ③采用责任内阁制，实行三权分立。 ④规定了人民权利。⑤参议院享有以下职权：立法权，对总统决定重大事项的同意权；对总统、副总统的弹核权；2／3以上参议员原议案通过权。⑥临时约法的增修程序。    

　　2.1913年“天坛宪草”是北洋政府的第一部宪法草案，仍坚持责任内阁制，并限制总统任期。

　　3.1914年“袁记约法”(军阀专制全面确立的标志、总统制、取消国会制代之立法院)。

　　4.1923年“贿选宪法”(中国历史上首部正式颁行的宪法；规定“国权”、“地方制度”)。

　　5.1947年《中华民国宪法》 (政体不伦不类，罗列人民权利自由最充分)。

　　十一、罗马法

　　(一)罗马法的发展：一个铜表法；两个法律体系；五大法学家；一本法律书。

　　1.《十二表法》(罗马国家第一部成文法：其特点是诸法合体、私法为主、程序法优于实体法)

　　2.市民法与万民法

　　(1)市民法仅适用于罗马市民；万民法适用于罗马市民与外来人以及外来人之间关系。

　　(2)市民法法内容包括田家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻继承；万民法主要是关于所有权和债权。

　　(3)市民法在罗马共和国前期产生，万民法产生于罗马共和国后期。

　　(4)市民法的渊源包括罗马议会(民众大会，平民会议，百人团会议)的法律，元老院决议、裁判官告示、法学家解释：万民法的渊源主要是外事裁判官的告示。

　　(5)查士丁尼统一了市民法与万民法。

　　3.五大法学家：盖尤斯、保罗、伯比尼安、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。

　　4.一本法律书：查士丁尼《国法大全》(《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》、《新律》)标志着罗马法发展到最发达、最完善阶段。(注意每本书的内容)

　　(二)罗马法的内容：人法、物法、诉讼法

　　1.人格：自由权、市民权和家庭权

　　2.罗马法上没有法人术语，但有初步的法人制度。全面规定法人制度的是《德国民法典》。

　　3.罗马法上的婚姻种类(有夫权婚姻和无夫权婚姻)    

　　4.物法是罗马法的主体、核心。

　　5.罗马法上债的发生原因；契约、私犯、准契约和准私犯。

　　6.罗马法上诉讼程序先后呈现的形态：法定诉讼、程式诉讼和特别诉讼。

　　(三)罗马法复兴：一个大学；两个流派；三个意义；四个影响。

　　一个大学

　　意大利的波伦亚大学

　　两个流派

　　注释法学派和评论法学派

　　三个意义

　　民族统一国家；世俗法学家阶层；自然法学说

　　四个影响

　　民法法系；私法体系；制度和原则；立法技术

　　十二、英美法系与大陆法系

　　(一)英国法

　　1.英国法的渊源

　　①判例法(包括普通法与衡平法)的最基本原则是“遵循先例”。

　　②普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。

　　③衡平法赋予了法官很大自由裁量权。

　　④衡平法以普通法为基础，是“补偿法”制度。    

　　⑤普通法与衡平法冲突时，衡平法优先。17世纪初，普通法院法官科克和衡平法院大法官的冲突最后确立了“衡平法优先的原则”，直到1875年，普通法与衡平法的并立一直是英国法的显著特色。

　　⑥制定法的重要性低于判例法，但效力高于判例法。

　　⑦制定法包括欧盟法、国会立法、委托立法，其中国会立法是最重要的制定法，被称为“基本立法”。

　　3.英国以上议院为实际上的最高法院。

　　4.英国是现代陪审制的发源地，亨利二世时期通过《克拉灵顿诏令》《温莎诏令》等一系列命令，确立了陪审制，并将巡回审判制度化。陪审团只负责裁决案件的事实问题。

　　5.英国实行对抗制的诉讼；英国律师分为两大类：出庭律师和事务律师。近年来司法制度的改革使得这种分类不再明显。

　　(二)美国法

　　1.美国1787年联邦宪法是世界上第一部资产阶级成文宪法。

　　2.美国创造了立法和司法的双轨制。

　　3.美国创设立违宪的司法审查制度(马布里诉麦迪逊案)。

　　4.美国创造了缓刑制度。

　　5.美国最早建立了反垄断法制。

　　(三)法国法

　　1.法国1789年《人权与公民权利宣告》 (《人权宣言》)。

　　①《人权宣言》第一次明确而系统的提出了资产阶级民主和法制的基本原则。是建立资产阶段统治的纲领性文件。

　　②《人权宣言》奠定了法国宪政制度的基础。

　　③《人权宣言》是多部法国的序言。

　　2.法国宪法

　　①法国是资产阶级国家中制宪最多的国家之一。

　　②法国有代表性的宪法有：1791年宪法、1875年宪法和1946年宪法、1958年宪法。

　　③1791年宪法(君主立宪的三权分立政体：公民划分为“积极公民”和“消极公民”)。

　　④1875年宪法(法国历史上实施时间最长的一部宪法；确立了资产阶级共和制；由三个宪法性文件组成；责任内阁制)。    

　　⑤1875年宪法上的“参事院”既是咨议机关，又是最高行政法院。

　　3.《法国民法典》(《拿破仑法典》)：

　　①立法精神：个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉。

　　②四大基本原则：权利平等、私有财产不可侵犯、契约自由；过失责任。

　　③资本主义社会第一部民法典。

　　④大陆法系的核心和基础。

　　(四)德国法   

　　1.《德国民法典》在资产阶级民法史上第一次全面规定法人制度，是最有影响力的民法典之一。

　　2.1877年《德国法院组织法》确立了司法独立原则。

　　(五)日本法

　　1.1889年“明治宪法”是钦定宪法。

　　2.1947年“和平宪法”(责任内阁制；放弃战争权，仅保留自卫权)。